Antecedentes
La democracia no se concibe sin la libertad de expresión. Desde su reconocimiento en la Primera Enmienda de la Constitución norteamericana de 1791 hasta la era digital que vivimos actualmente, la libertad de expresión ha experimentado un extraordinario desarrollo gracias, en buena parte, a la interpretación y aplicación llevada a cabo por el Tribunal Supremo de los Estados Unidos, irradiándose también al continente europeo, donde se reconocería con perfiles propios, en las distintas Constituciones de los países de nuestro entorno y en el artículo 10 del Convenio Europeo de Derechos Humanos. La Convención Americana sobre Derechos Humanos, por su parte, prohibiría expresamente la censura y el discurso del odio, en el artículo 13. No hay lugar a dudas de que el nacimiento de la democracia y el progreso de la sociedad han ido de la mano del reconocimiento y protección del libre ejercicio de la manifestación de ideas y pensamientos. No en vano, a través de la libertad de expresión se proyecta la libertad ideológica. La democracia exige que la pluralidad de ideas y pensamientos existentes en la sociedad fluyan y se expresen libremente, porque, empleando las palabras del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, "tales son las demandas del pluralismo, la tolerancia y el espíritu de apertura, sin las cuales no existe una sociedad democrática" (asunto Handyside c. Reino Unido, de 7 de diciembre de 1976).
Estamos, por tanto, ante un derecho fundamental -la libertad de expresión- que trasciende la esfera individual y personal de quien la ejerce, para desempeñar una función que va más allá de sus particulares intereses. La libertad de expresión encierra un concepto funcional, por cuanto desempeña una misión como fundamento de la sociedad democrática. Es lo que se conoce como su dimensión objetiva o institucional. El debate libre y plural de ideas, en sus distintas manifestaciones, es vital para la formación de una opinión pública, por cuanto, como ha señalado el Tribunal Supremo de los Estados Unidos, es "esencial para la búsqueda común de la verdad y para la vitalidad de la sociedad en su conjunto" (Bose Corp. v. Consumers Union of United States, Inc., 466 US 485, 503-504, 1984). Por ello, cuando se trata de proteger y garantizar la libertad de expresión, no se protege sin más el derecho fundamental subjetivo de la persona que lo ejerce, sino que se protege y garantiza el propio sistema democrático, que necesita de ese sustrato vital.
Esta dimensión institucional de la libertad de expresión ha determinado precisamente la amplitud del objeto protegido por la misma. Objeto que abarca "no solo la sustancia de las ideas y la información expresadas sino también la forma en la que se transmiten" (De Haels y Gijsels c. Bélgica, STEDH, 24.02.1997). Por ello, hemos de entender que cuando la Constitución Española reconoce la libertad de expresión en el artículo 20.1, no sólo protege las ideas que son favorablemente recibidas o consideradas inofensivas o indiferentes, sino también "aquellas que chocan, inquietan u ofenden al Estado o a una fracción cualquiera de la población" como ha interpretado el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (Handyside c. Reino Unido, STEDH, 07.12.1976). Puesto que, como es sabido, a la hora de interpretar cualquiera de los derechos fundamentales reconocidos en nuestra Constitución hemos de tomar en consideración, de acuerdo con el artículo 10.2 CE, la jurisprudencia emanada de los órganos que velan por el cumplimiento de los tratados internacionales en materia de derechos humanos que hayan sido ratificados por España.
Ahora bien, la libertad de expresión no es un derecho absoluto sino que, como sucede con el resto de derechos fundamentales, está sometido a límites. Expresamente en nuestra Constitución se mencionan el honor, la intimidad, la propia imagen y la protección de la juventud y de la infancia (artículo 20.4 CE), a los que hay que añadir, de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, “el respeto a la igual dignidad de todos los seres humanos” que constituye el fundamento de una sociedad democrática y pluralista (Féret c. Bélgica, STEDH, 16.07.2009). Además de estos límites expresos, el ejercicio de la libertad de expresión puede verse modulado por la concurrencia de otros derechos fundamentales o bienes jurídicos en juego (libertad religiosa, seguridad, protección de las minorías, igualdad, deber de lealtad al cuerpo militar o a la empresa, etc.). En la ponderación que haya de hacerse en cada caso para determinar la legitimidad del ejercicio de la libertad de expresión o su extralimitación, con la consiguiente lesión de otros derechos y bienes jurídicos dignos de protección, habrá de tenerse en cuenta, entre otros parámetros, el tipo de discurso (político, artístico, humorístico, académico…), la relevancia de su contenido para la formación de una opinión pública, la intencionalidad del emisor, el contexto en que se producen, sus posibles y reales efectos… Lo cierto es que nos encontramos ante una de las cuestiones más complejas de abordar, dado el difícil equilibrio entre uno de los pilares de la democracia y los valores y derechos que ésta también protege, no estando siempre clara la frontera de lo legítimamente admisible en una sociedad democrática cuando manifestamos públicamente nuestras ideas, pensamientos o juicios de valor.
La máxima limitación de la libertad de expresión dentro del ordenamiento jurídico es la realizada por el Derecho Penal a través de los llamados delitos de opinión. Con ellos se tipifican como delito conductas consistentes en aquellas manifestaciones expresivas de ideas o pensamientos con un contenido principalmente crítico o valorativo, ya sea verbal o no verbal (gestos, sonidos o representaciones gráficas o audiovisuales…) que lesionen o pongan en riesgo otros derechos, bienes jurídicos o intereses que el legislador considere merecedores de una mayor protección. En cualquiera de los casos, el delito de opinión se comete al rebasar los límites del derecho fundamental “a expresar y difundir libremente pensamientos, ideas y opiniones mediante la palabra, el escrito o cualquier otro medio de reproducción”. Los límites que el Derecho Penal ha hecho valer incluso en detrimento de la libertad de expresión serían el honor (delitos de calumnias e injurias), la protección de la diversidad (la agravante por obrar por motivos discriminatorios, las amenazas contra grupos, la incitación al odio y otros delitos de odio, etc.), la llamada dignidad institucional y el orden público (injurias al Rey, falta del debido respeto a la autoridad y sus agentes, etc.), la libertad religiosa (delitos contra los sentimientos religiosos) y la incitación a la violencia (enaltecimiento del terrorismo, incitación al terrorismo) principalmente. Con respecto a estos límites cabe plantearse dos cuestiones principales: a) la legitimidad constitucional del mismo; b) los criterios de ponderación, en el caso concreto, entre la libertad de expresión y el derecho o interés con el que aquella entra en conflicto.
En este terreno hay que destacar el incremento que se ha producido en los últimos años en la aplicación de los delitos de opinión. En efecto, la realidad nos muestra que, lejos de aclararse, el conflicto entre la libertad de expresión y otros bienes y valores constitucionales (honor, dignidad humana, seguridad, protección a las víctimas del terrorismo, igualdad y no discriminación, etc.) está permanentemente presente en la actualidad jurídica, social y política. Así, con una frecuencia cada vez mayor, los Tribunales han de resolver acerca de la licitud o ilicitud penal de publicaciones, tuits, montajes fotográficos, representaciones teatrales, exposiciones, chistes, letras de canciones, anuncios en autobuses, títeres y otras manifestaciones de la libertad de expresión, por su posible carácter ofensivo contra personas o colectivos, o que podrían atentar incluso contra valores básicos del Estado. Entre los que han suscitado más polémica se encuentran los referidos a los tuits de Cassandra Vera con chistes sobre la muerte de Carrero Blanco en un atentado de ETA o los de César Strawberry condenado por enaltecimiento del terrorismo y humillación a las víctimas; las letras de los raperos Valtonyc, Pablo Hasel y La Insurgencia acusados de delitos de injurias a la Corona, amenazas y enaltecimiento del terrorismo; el "asalto" a la capilla del campus de la Universidad Complutense por Rita Maestre y otras mujeres con el torso desnudo juzgadas por los delitos de ofensas a los sentimientos religiosos; la condena a un joven por un fotomontaje con su imagen y la de un Cristo, subida a Instagram; el juicio a los jóvenes Stern y Roura por quemar la foto de los Reyes en un acto político; el secuestro del libro Fariña sobre el narcotráfico gallego por lesión del derecho al honor, por citar algunos. Muchos de estos casos han evidenciado el disenso ciudadano, doctrinal y hasta jurisprudencial en el análisis e interpretación de los límites de la libertad de expresión y el encaje de determinadas conductas en la categoría de delito de opinión. ¿Se está sobrelimitando la libertad de expresión? De ser necesarios estos límites, ¿tienen que ser en todo caso penales o pueden estar respaldados por otras ramas del ordenamiento jurídico? ¿Estamos ante el afianzamiento de un Derecho penal autoritario, que manifiesta poco respeto por las libertades básicas?
A tenor de los datos registrados, el año 2017 ha sido calificado por la Plataforma en Defensa de la Libertad de Información (PDLI) como "el año de los delitos de opinión", por el número de casos enjuiciados por enaltecimiento del terrorismo, ofensas a los sentimientos religiosos e injurias entre otros delitos, que han llevado a la cárcel a personas por sus opiniones en redes sociales o por sus creaciones artísticas, entre otras manifestaciones de la libertad de expresión. La desigual aproximación al conflicto entre la libertad de expresión y los bienes jurídicos que los delitos de opinión tratan de proteger por parte de los distintos órganos jurisdiccionales, con pasos hacia adelante y hacia atrás, con rectificaciones de jurisprudencia y criterios no del todo claros ofrecen un panorama un tanto desolador Y es que, cuando los límites no son claros y se cuestiona la proporcionalidad de las penas que castigan determinadas conductas expresivas, se produce el denominado "efecto de desaliento", con la consiguiente merma para el debate de ideas, que debe ser libre y plural si se quiere mantener viva la democracia.
Una simple muestra de ello ha sido la reciente STEDH de 13 de marzo de 2018 (asunto Stern Taulats y Roura Capellera c. España) que ha condenado a España por vulnerar de forma injustificada la libertad de expresión de los recurrentes a quienes se les había considerado culpables de un delito de injurias a la Corona por quemar en un acto político una foto de los reyes boca abajo. En efecto, lo que el Tribunal Constitucional español califica de “lenguaje del odio” al considerar que “quemar públicamente el retrato de los Monarcas es un acto no sólo ofensivo sino también incitador al odio, en la medida en que la cremación de su imagen física expresa, de un modo difícilmente superable, que son merecedores de exclusión y odio” (STC 177/2015, FJ 4), el Tribunal Europeo de Derechos Humanos considera legítimo ejercicio de la libertad de expresión que debe alcanzar el máximo nivel de protección cuando se ejerce en el terreno de la crítica política, sobre todo si la crítica va dirigida a personalidades políticas “que se exponen inevitable y conscientemente al atento control de sus actuaciones y gestos por los periodistas y por los ciudadanos en general, mostrando una mayor tolerancia” (caso Lingens c. Austria, 08.07.1986, por todas).
Mención especial merece entre los delitos de opinión, por tratarse de una cuestión recurrente en los últimos años, los llamados delitos de odio. Como es sabido, el carácter social del Estado no se conforma únicamente con la proclamación formal de la igualdad y la prohibición de discriminación (art. 14 CE), sino que establece un mandato de acción dirigido a los poderes públicos para que promuevan condiciones que favorezcan la igualdad real y efectiva, removiendo los obstáculos que impidan su plenitud (art. 9.2 CE). Precisamente, en este sentido, entre las acciones del Estado dirigidas a la protección de los colectivos más vulnerables de la sociedad, se encuentra la tipificación en el artículo 510 del Código Penal, de determinadas conductas originadas sobre la base del llamado “discurso del odio”. En este caso el odio como amenaza justificaría la necesidad político criminal de anticipar la tutela penal por las necesidades de protección de grupos vulnerables con el objetivo de evitar graves lesiones futuras y la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha considerado que, en principio, puede resultar "necesario, en las sociedades democráticas, sancionar e incluso prevenir todas las formas de expresión que propaguen, inciten, promuevan o justifiquen el odio basado en la intolerancia" (STEDH de 16 de julio de 2009, caso Féret c. Bélgica).
Cuando, sin embargo, se desvincula de la aversión discriminatoria, se termina englobando en los llamados “delitos de odio” conductas que, en realidad, nada tienen que ver con la finalidad con la que surgió el término. A la problemática, por tanto, de su interpretación y aplicación, se añade la vis expansiva que están adquiriendo, no sólo en el plano legislativo (desde su primera aparición en el Código Penal de 1995 hasta la más recientes reformas), sino también jurisprudencial (como ponen de manifiesto recientes sentencias de la Audiencia Nacional, Tribunal Supremo y Tribunal Constitucional), trasladándose por lo demás esta idea a la sociedad a través de los medios de comunicación, con una utilización no siempre apropiada del término. Así lo observamos cuando determinadas manifestaciones del ejercicio de la libertad de expresión pueden resultar ofensivas para las víctimas del terrorismo y se ha vinculado el discurso del odio al enaltecimiento del terrorismo. En este sentido, el Tribunal Supremo ha llegado a afirmar que el discurso del odio puede analizarse en relación con problemas étnicos, religiosos, sexuales “o ligados a la utilización del terrorismo como instrumento para la consecución de fines políticos. El legislador ha querido que el mensaje de odio que socava las bases de la convivencia y que humilla a las víctimas del terrorismo tenga un tratamiento específico en el art. 578, con una sistemática singularizada frente al tipo previsto en el art. 510 del mismo texto punitivo” (STS 4/2017, de 18 de enero).
Se hace necesario, por tanto, delimitar con precisión los llamados delitos de opinión porque lo que resulta obvio es que una conducta no puede ser al mismo tiempo valorada como ejercicio de un derecho fundamental –la libertad de expresión– y como conducta constitutiva de un delito de injurias, enaltecimiento del terrorismo o contra la libertad religiosa, entre otras (por todas, últimamente, STC 89/2010, 15.11, FJ 3). La indefinición y falta de consenso en esta materia propicia precisamente la expansión del delito de odio, que se apoya, por lo demás, “en la gravedad de un hecho que en España no confirman los datos estadísticos; que presentan registros muy bajos” (Fuentes, J.L., RECPC, 19-27, 2017) con el consiguiente riesgo para la restricción de las libertades y derechos en juego, especialmente de la libertad de expresión. Asimismo, es conveniente revisar la definición del contenido de la libertad de expresión y la dimensión que alcanza en los distintos ámbitos (político, artístico, satírico, etc.) tomando en consideración las distintas manifestaciones a través de las que se ejerce y su impacto cuando se hace a través de Internet o las redes sociales, por ejemplo. Algunas investigaciones realizadas proponen que las Cortes Generales deberían plantearse derogar o, cuando menos, revisar los delitos de injurias a la Corona (art. 490.3 CP), de ofensas a los sentimientos religiosos (art. 525 CP) y de ofensas y ultrajes a símbolos nacionales, autonómicos y locales, como la bandera o el himno (art. 543 CP), a la luz de la jurisprudencia del TEDH citada que considera inaceptable en una sociedad democrática avanzada el castigo penal frente a la crítica sarcástica (Presno, M., Libertad de expresión en América y Europa, Jurua, 2017) o dar mayor visibilidad social a los delitos contra la igualdad (producción de discriminaciones efectivas) y a la figura del odio, como aversión discriminatoria agravante de un delito base y limitar el discurso del odio a los casos en los que se constate la existencia de una incitación pública directa a la comisión de delitos (contra la vida, integridad personal, libertad) por motivos discriminatorios (Fuentes, J.L., RECPC, 19-27, 2017). Sin olvidar, tampoco, la actuación del legislador en otros órdenes, legitimando lo que podrían considerarse otras formas encubiertas de censura como las recogidas en la Ley Orgánica de Seguridad Ciudadana (art. 36.23, pendiente de recurso de inconstitucionalidad) que sanciona el uso "no autorizado" de imágenes de autoridades o miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad o la legislación de algunas Comunidades Autónomas castigando acciones expresivas calificadas como discurso del odio (Ley 8/2017, de 28 de diciembre, para garantizar los derechos, la igualdad de trato y no discriminación de las personas LGTBI y sus familiares en Andalucía).
